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大家好，我們今天要來向大家討論，關於「若曾容任、或原諒配偶外遇、或太晚提起訴訟，都可能無法以外遇為由成功離婚」的法律問題，詳細請看以下討論：
雖然在20年前，葉啟洲法官（現為政大法學教授）早已針對刑法第239條通姦罪提起過釋憲，當時的大法官即做出釋字第554號解釋，釋字理由書中認為：「性行為的自由應受婚姻與家庭制度的約束，因此通姦罪於維護婚姻、家庭制度及社會秩序下仍為『必要』的規定，並不違背憲法保障人民自由的意旨，而宣告通姦罪合憲。」
然而於時隔多年後的今天，大法官於5月29日下午，重新作出釋字第791號解釋，就刑法第239條通姦罪、刑事訴訟法第238條但書告訴不可分兩項規定，雙雙做出違憲性解釋，正式讓通姦罪走入台灣法律史的滾滾長流中。
釋字第791號指出，刑法第239條通姦罪，違反憲法第22條所保障的性自主權；而刑事訴訟法第239條但書告訴不可分的規定，則是違反憲法第7條所保障的平等權，兩者皆在解釋公布之日起失去效力，並同時並變更過往的釋字第554號解釋。
因此通姦罪已經正式去刑罰化，目前若是因通姦罪而受徒刑者，會被立即釋放，在法院審理中的案件，法官則必須依照刑事訴訟法第252條、與同法第302條宣告免訴，甚至在地檢署偵查的案件，檢察官也必須做出不起訴處分。
此處的「通姦」僅限最狹義的性交行為，於大多數實務上的認定，比刑法第10條性交的規定還要嚴苛，必須是僅限於一對男女的性器皆合行為，因此若是同性之間、精神上外遇、肉體上親密關係、肛交、口交等，幾乎很大的機會均不算在其內，但究竟如何證明雙方性器確有接合？這在舉證上面其實十分困難，因此許多當事人多會委請徵信社、或是請求警察機關協助證據蒐證，以確保證據取得的合法性，這也間接造成其中不少的社會亂象。
刑事訴訟法第239條，針對告訴乃論案件，設有告訴不可分的規定，當一個案件有多數共犯，且必須經有告訴權人提起告訴方能追溯時，有權告訴人只要針對一人提起告訴，等同於全部共犯皆遭起訴；同樣地，若僅對一人撤回告訴，其他共犯也因而受惠而全部免於起訴，此是為了檢察官於偵查與訊問程序中，追溯與調查事證的便利性，畢竟調查事證不可能只調查一半，因此告訴權即是針對「犯罪事實」而發動，而非針對「犯罪人」而發動。
然而看似為了偵查與便利調查的告訴不可分規定，卻針對通姦罪於但書中卻設有單獨撤回的例外規定，因此正宮若僅告小三，效力也會及於自己的老公；但若負心的老公臨時回頭，正宮卻可以僅對老公一人撤告，小三不在撤告的範圍內，此浪子回頭金可換的條款，變相地讓小三必須獨自一人承受刑事犯罪的追訴，形成通姦罪的共犯，僅通姦者可例外受保護的不平等現象。
一開始我們先說結論：其實大法官是肯定婚姻忠誠價值的法律正當性的，但是認為以刑法上的通姦罪作為處罰手段時，相比保障婚姻關係所存續的利益，已在無形中對婚姻中配偶性自主權、隱私權造成更大的侵害，因此弊大於利，有違比例原則而違憲。
下面我們節錄出一段，黃昭元大法官於部分協同意見書中的段落，黃大法官對於通姦罪的核心要素，有了很獨到的描述「所謂婚姻忠誠義務，說穿了，就是配偶一方對於他方性器官的排他、獨占用權，．．．．．．，婚姻忠誠義務在理論上及實際上本都還會包括精神及感情層面的忠誠義務，而不只是性行為層面之忠誠。」
因此，原先通姦罪所保障的忠誠義務，似乎僅限於性方面的忠誠，而性僅是婚姻關係存續中的部分因素而已，在現今婚姻價值已漸趨多元化、相對化的趨勢下，婚姻關係的存續與否，不單僅是靠謹守忠誠義務即可以維繫，通姦罪所的保護法益，已經無法順應當代的婚姻價值。
此時，若再行強加原本應針對公益性、反社會性的重大行為的刑罰，於涉及婚姻自主的私人領域的話，不免有失均衡，既然通姦罪所保障的個人利益的性質，顯然已高於公共利益，國家實無必要非以刑法處罰不可。
何況，觀察過往許多實務上的案例，運用通姦罪的結果，會令雙方進到刑事審判的過程中，利用證人交互詰問的方式，將通姦的事實公諸於世，讓原本本應是極度私密的個人行為，不得不赤裸裸地攤在陽光底下接受審判；此時若再加上配偶撤回權的規定，更是變相地將女性相姦者逼向無法自處的境地，也因此，這樣的立法在訴訟過程結束後，往往也幾乎無法挽救瀕臨破碎的婚姻，反而成為雙方家庭彼此撕裂的籌碼，最終偏離了最初通姦罪要保障婚姻的立法目的。
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