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王瀚誼律師 事務所（Wang Law Office）｜高雄律師｜台南律師
大家好，今天要來和大家討論，關於政府採購法第87條第5項「借牌圍標罪」，因應我國過往工程界，常有向他人借牌參與營造標案的狀況，為了避免這樣的業界常態，成為施工責任歸責的破口，於是，我國於民國91年即增修政府採購法第87條第5項，藉此來規範此類名不符實的借牌行為，詳細請看我們以下的說明：
A公司得知政府有新的工程標案，但是因為本身的營業項目與工程案件並不相關，於是，A公司便與B公司討論，想要借用B公司的名義與證件，向政府投標工程標案，而在該標案順利由B公司得標後，A公司就在施工完的幾個月後拒絕履行工程，徒留B公司獨立施作工程案件。
其後，B公司見狀，便以背信罪向檢方提起告訴，後續檢方依法提起政府採購法第87條第5項公訴，然而，A公司主張，雙方原先為合夥關係，就工程案件的作業、薪酬分配皆有約定，並非單純的借牌行為。請問此時法院將會如何審理呢？
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
對於前條第 1 款、第 2 款之情事，有請求權之一方，於事前同意或事後宥恕，或知悉後已逾六個月，或自其情事發生後已逾二年者，不得請求離婚。
政府採購法第87條第5項是針對，沒有名義或證件而無投標能力的廠商，透過借用他人合格的名義或證件，取得投標資格，進而參與投標的行為，此時，除了處罰「參與投標的借用人」、也處罰「未參與投標的出借人」（高等法院99上訴1329號刑事判決、高等法院99上易262刑事判決、高等法院高雄分院98上易631號刑事判決)。
有名義或證件的廠商，透過 (1)邀請他人透過他人自身的名義，來參與投標；(2)或接受他人的邀請，以自己的名義參與投標，就是「陪標」行為，而「陪標」與「借牌圍標」兩者之間，並沒有辦法畫上等號。
直言之，「陪標」是參與他人標案，常與政府採購法第87條第3項，製造3家廠商投標表象之「詐術」行為相關；而「借牌圍標罪」是以有牌之名掩蓋無牌之實，著重在借牌廠商是否確實無履約能力、出牌廠商也無履約意願的判斷上。
所以，有「陪標」行為，不一定能成立「借牌圍標罪」，詳細依然需要回歸廠商實際的履約能力與意願、還有市場的競爭功能是否有受到侵害再來認定。(高雄地方法院100年易字第922號刑事判決)
在我們今天的案例中，A公司因為本身沒有工程案件的履約能力，便借用B公司的名義與證件參與投標，而在該標案順利由B公司得標後，A公司就在施工完的幾個月後拒絕履行工程，徒留B公司獨立施作工程案件。
法院考量B公司原先無意投標，是基於信任A公司，才會應允借牌參與標案，事實上，B公司對於投標文件、投標金額都不甚知悉，而，依據A、B公司對外向第三人，因為標案週轉金所簽定的借款契約書內容，當中約定A公司對外負主債務人的無限責任，而B公司僅需負限制範圍的連帶保證人責任，因此，認定A公司確實為標案的履約人無疑，而B公司僅是出借牌照而已，最終認定A、B公司皆觸犯政府採購法第87條第5項的「借牌圍標罪」。
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